Pas un jour ne passe depuis la fin des réjouissances du 31 décembre sans un commentaire de notre entourage quant aux résolutions du nouvel an. Qu’elles soient sincères ou de mauvaises foi, subies ou choisies, là n’est pas la question: l’essentiel est dans le changement! En ce sens, l’arbitrage international ne fait pas exception à la règle avec un mois de janvier démarré sous les auspices de la réforme.

Bien qu’adoptée voilà plus de deux mois (23 octobre 2014), nous ne pouvions commencer l’année sans relater la mise à jour attendue de l’Association Internationale du Barreau (AIB) ou International Bar Association (IBA) des lignes directrices sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international (les lignes directrices). Plus connues sous sa dénomination anglaise des IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, elles avaient constitué à l’époque de leur première parution en 2004 un bouleversement majeur dans l’univers de l’arbitrage en s’imposant rapidement comme un outil de référence. Aujourd’hui encore, elles demeurent une source d’influence grandement respectée par la pratique et ce, en dépit d’un caractère non contraignant. Rédigé par un sous-comité provenant d’horizons divers, la version 2014 des lignes directrices met avant tout l’accent sur des solutions pratiques en réponse aux controverses modernes entourant le rôle de l’arbitre dans le processus arbitral.

En voici pêle-mêle les principaux points:

Renonciations et déclarations par avance

La Règle Générale 3(b) est une création des nouvelles lignes directrices et apporte quelques lumières sur la question des déclarations ou renonciations réalisées par avance. Invoqués par certains arbitres dès les prémices de l’arbitrage, ce procédé vise à obtenir des parties la renonciation à engager une procédure de récusation dans l’hypothèse où un conflit d’intérêt surviendrait ultérieurement. Sans se prononcer sur l’opportunité de la déclaration ou renonciation par avance et sur sa validité (pouvant varier selon le texte de la déclaration ou renonciation, les faits de l’espèce et le droit applicable), le sous-comité rappelle néanmoins que les faits ou circonstances pouvant apparaître postérieurement (et générer éventuellement un conflit d’intérêt) ne libère en aucun cas l’arbitre de son devoir continu de révélation établi à la Règle Générale 3(a) et des conséquences qui y sont associées (voir explanation to General Standard 3). Cette règle sonne donc comme un avertissement à l’égard de la profession: même si la lutte contre les récusations abusives demeure une priorité, l’utilisation de la déclaration ou de la renonciation par avance n’offre pas de protection absolue.

Arbitres et cabinets d’avocats

Allégué à maintes reprises, le débat sur l’indépendance et l’impartialité des arbitres exerçant en tant que conseils pour des firmes d’avocats trouve illustration à la Règle Générale 6(a). Dorénavant, l’arbitre est réputé assumer l’identité du cabinet d’avocats qui l’emploie. Néanmoins, dans l’hypothèse de la détermination d’un conflit d’intérêt en fonction de la pertinence des faits et circonstances ou dans celle relevant de l’obligation de révélation, les activités du cabinet d’avocats et les relations de l’arbitre avec ce dernier doivent être étudiées au cas par cas. Il est intéressant de constater que les lignes directrices ne souhaitent pas stigmatiser ou paralyser une pratique devenue monnaie courante. À l’inverse, elles reflètent le souci de préserver à la fois la liberté des parties de nommer l’arbitre de leur choix mais également la confiance du public en l’indépendance et l’impartialité des professionnels de l’arbitrage international (voir explanation to General Standard 6). En conséquence, le simple fait d’associer l’identité de l’arbitre à celle de son cabinet d’avocats n’est pas suffisant en soi pour remettre en cause son éthique. La Règle Générale 6(a) s’affirme de cette façon comme un garde-fou à destination des arbitres: la limite de la libre pratique s’arrête là où nait le conflit d’intérêt.

Tierces parties et arbitrage

Dans la même lignée, la Règle Générale 6(b) traite du rapport entre les parties et les tiers intéressés à l’arbitrage. Concrètement, si une des parties est une entité juridique, toute personne physique ou morale ayant un pouvoir de contrôle, un intérêt économique direct ou le devoir d’indemniser cette partie à l’issue de la sentence, est supposée assumer l’identité de cette partie. Particulièrement opportune, cette règle vise notamment les parties contractant des ententes avec des compagnies d’assurance mais surtout celles bénéficiant d’un accord prévoyant le financement de leur procédure par un tiers moyennant rémunération (généralement un pourcentage de la somme finale octroyée par la sentence) (voir explanation to General Standard 6).  Sous l’égide des lignes directrices de 2004, les parties n’avaient étrangement aucune obligation de révéler l’existence d’un financement par le biais d’un tiers. Ce temps est révolu. L’adoption de cette règle dénote la ferme volonté du sous-comité de responsabiliser tous les acteurs de l’arbitrage, qu’ils soient concernés de près ou de loin.

Listes d’Application

Sans revenir intégralement sur l’étude des Listes d’Application, il convient toutefois de signaler quelques nouveautés. Pour rappel, celles-ci mettent en exergue trois catégories (verte, orange et rouge) énumérant les situations pouvant conduire ou non à un conflit d’intérêt.

À ce propos, la liste verte actualise plusieurs de ses positions concernant les interactions entre arbitres et conseils dans le cadre notamment d’un enseignement donné dans la même université (4.3.3) ou lors de la participation à une même conférence (4.3.4). De son côté, la liste orange gère maintenant les problématiques d’inimitiés entre ces deux acteurs (3.3.7) dans le cadre d’une même procédure. Le dernier point suggère la révélation dans le cas où un arbitre et un autre arbitre ou un conseil de l’une des partie auraient agit conjointement lors des trois dernières années ou agiraient actuellement comme co-conseils (3.3.9).

Preuve d’un désir accru de transparence dans ce contexte, une situation litigieuse non prévue par la liste orange ou une situation dont le délai de suspicion est expiré, n’affranchit pas automatiquement l’arbitre de son devoir de révélation, et doit par conséquent être analysée au cas par cas. Un exemple à l’appui de cette argumentation se dessine dans la nomination à répétition d’un arbitre par la même partie ou le même conseil (cabinet d’avocats y compris) au-delà de la période suspecte de trois ans (3.1.3 et 3.1.8). Les lignes directrices de 2004 prévoyaient qu’en de telles circonstances, le simple dépassement du délai justifiait le transfert dans la liste verte. Tel n’est plus le cas aujourd’hui (voir Practical Application of the General Standards, 6).

Secrétaires arbitraux et administratifs

À titre purement subsidiaire enfin, la Règle Générale 5(b) précise désormais que les secrétaires des tribunaux arbitraux et les secrétaires administratifs sont astreints au même devoir d’indépendance et d’impartialité que les arbitres. À charge pour les derniers cités de vérifier rigoureusement les antécédents éthiques des professionnels qui les assistent.

…

Conclusion

Après lecture, il s’avère que le document proposé ne consacre guère de modifications substantielles malgré la présence de plusieurs innovations. Il semble qu’une forme de continuité ait été favorisée au détriment d’une rénovation complète. À ce titre, les précisions et clarifications ne compromettent à un aucun moment les fondements de l’arbitrage tel qu’il est conçu présentement. Au contraire, les objectifs visant à intégrer de nouveaux cas de figure, à réduire les tentatives de récusations infondées et à assurer une meilleure gestion du processus arbitral, paraissent avoir été atteints. Derrière l’illusion d’un manque d’ambition critiqué par certains se cache la nécessité de respecter les nombreuses sensibilités de l’arbitrage international. Le choix d’une actualisation consensuelle est ainsi compréhensible et justifiée. Pour les mécontents cependant, l’aggiornamento tant attendu n’a pas eu lieu, laissant un goût amer aux spécialistes qui avaient appelé de leurs vœux une véritable révolution.

Ad augusta, per angusta

Anaël Tchoulfian